PARECER N^o 05/95

Pela via da presente consulta, objetiva a Regional de Sa�de de Uni�o da Vit�ria, da Secretaria de Estado da Sa�de do Paran�, manifesta��o da Comiss�o Estadual de Preven��o e Controle da Aids acerca de extenso rol de indaga��es, cujos temas dizem respeito, basicamente, � realiza��o de exame anti-HIV em casos de ado��o por nacionais ou estrangeiros, sigilo m�dico, realiza��o do exame anti-HIV em crian�as e adolescentes, comunica��o dos respectivos resultados, entre outros.

O pedido foi encaminhado � aprecia��o da Subcomiss�o de �tica e Cidadania cabendo-nos a tarefa de relat�-lo.

Para responder �s quest�es suscitadas, em n�mero bastante elevado, o caminho mais coerente parece ser o de, em primeiro lugar, discorrer sobre cada tema em separado, a partir de t�picos destacados, fixando-se as orienta��es gerais que ir�o servir para, num segundo momento, fornecer as respostas pretendidas. � o que se far� a seguir.

I - CAPACIDADE CIVIL

A quest�o concernente � realiza��o de exames para detec��o de anticorpos do v�rus HIV, em crian�as e adolescentes, pressup�e a an�lise, ainda que de modo sucinto, da capacidade civil.

O C�digo Civil, em seu art. 1o, estabelece que "todo homem � capaz de direitos e obriga��es na ordem civil". A esta aptid�o, oriunda da personalidade, se d� o nome de capacidade de direito, posto que correspondente � qualidade que todo indiv�duo tem para ser sujeito de direitos e de deveres. A mesma n�o pode ser a ningu�m recusada, sob pena de negar-lhe a qualidade de pessoa, despindo-a de atributos inerentes � personalidade. No entanto, a capacidade civil pode sofrer restri��es legais no que diz respeito ao seu exerc�cio, seja por fatores temporais (idade), seja por insufici�ncias psicossom�ticas (loucura, surdo-mudez etc.). Aos que assim s�o tratados pela lei, o direito denomina incapazes. Logo, a capacidade tamb�m pode ser considerada sob o ponto de vista de fato ou da possibilidade de exerc�cio, consistente na aptid�o para exercer por si os atos da vida civil. Depender�, portanto, do discernimento, que � o crit�rio, a prud�ncia, o ju�zo, a intelig�ncia e, sob o prisma jur�dico, a aptid�o que tem a pessoa para distinguir o l�cito de il�cito, o conveniente do prejudicial.

Em rela��o a esta capacidade de fato ou de exerc�cio, o referido diploma legislativo estabelece como absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos (art. 5^o e como relativamente incapazes os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (art. 6^o).

Para que possam, ent�o, exercer validamente os seus direitos, os absolutamente incapazes (com idade inferior a dezesseis anos) devem ser representados e os relativamente incapazes (com idade entre dezesseis e vinte e um anos) devem ser assistidos, ou seja, podem atuar na vida civil, mas dentro de certas condi��es e desde que autorizados para tanto, sob pena de nulidade dos atos por eles praticados. A representa��o difere da mera assist�ncia por configurar situa��o em que o representante � quem pratica todos os atos civis em lugar do representado, ao passo em que na assist�ncia o assistido pratica por si os referidos atos, apenas com a participa��o acess�ria do assistente. Num e noutro caso, o encargo ser� dos pais, que t�m a guarda e responsabilidade legal de seus filhos, ou de quem as detenha em raz�o de decis�o judicial.

II - REALIZA��O DE EXAMES EM CRIAN�AS E ADOLESCENTES

A abordagem da compulsoriedade do exame para detec��o de anticorpos do v�rus HIV est� relacionada com o princ�pio da legalidade, princ�pio este acolhido como alicerce do Estado de Direto Democr�tico. Assim, nos termos do art. 5o, da Constitui��o Federal, "ningu�m ser� obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen�o em virtude da lei". Ademais, na esfera de prote��o da liberdade, a lei penal inscreve o delito de constrangimento ilegal ("constranger algu�m, mediante viol�ncia ou grave amea�a, ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio, a capacidade de resist�ncia, a n�o fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela n�o manda" - art. 146), excetuando apenas a interven��o m�dico-cir�rgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, ou, ainda, a coa��o exercida para impedir suic�dio. Em se tratando de agente funcion�rio p�blico, o art. 4o, da Lei no 4.898/65 (que trata dos casos de abuso de autoridade), estabelece como conduta criminosa a de "submeter pessoa sob sua guarda ou cust�dia a vexame ou a constrangimento n�o autorizado em lei".

O Estatuto da Crian�a e do Adolescente, por sua vez, no art. 232, indica como comportamento delituoso o de "submeter crian�a ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigil�ncia a vexame ou a constrangimento". Tamb�m o C�digo de �tica M�dica, no cap�tulo pertinente aos direitos humanos, assevera ser vedado "efetuar qualquer procedimento m�dico sem o esclarecimento e o consentimento pr�vios do paciente ou de seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida" (art. 46).

Diante dos dispositivos legais acima mencionados, conclui-se que a realiza��o de testes para diagn�stico de infec��o pelo v�rus HIV, sem conhecimento e consentimento do examinado, consiste em medida ilegal e eticamente reprov�vel. Deste modo, a Resolu��o Conjunta no 01/92, da SEJA/SEJU - PR, determinou que os testes somente podem ser realizados com pr�vio conhecimento e autoriza��o do indiv�duo e que a solicita��o dos testes seja fundamentada somente em crit�rios cl�nicos e epidemiol�gicos.

J� no que concerne � revela��o dos resultados dos exames realizados em crian�as e adolescentes, diz o art. 103, do C�digo de �tica M�dica, que � vedado ao m�dico "revelar segredo profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou respons�veis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar o problema e de conduzir-se por seus pr�prios meios para solucion�-lo, salvo quando a n�o revela��o possa acarretar danos ao paciente".

O sigilo m�dico existe para tutelar o paciente. Na rela��o m�dico-paciente se estabelece um v�nculo com componentes de confian�a, posto que o segundo revela ao primeiro aspectos de sua privacidade essenciais para o equacionamento do problema de sa�de constatado. E isso vai ao ponto de o m�dico tomar conhecimento de pormenores que integram o recato pessoal. N�o poderia ele, assim, traindo a confian�a nele depositada, revelar, a quem quer que seja, o que veio a saber de seu paciente, m�xime em se tratando de mol�stia que provoca forte abalo nas rela��es interpessoais e de indiv�duo ainda em fase de desenvolvimento.

No que diz respeito � sua situa��o de pessoa com idade inferior a dezoito anos, cumpre salientar que cada fase de desenvolvimento do ser humano deve ser reconhecida como revestida de singularidade e completude relativas. Em outras palavras, a crian�a e o adolescente n�o s�o seres inacabados, a caminho da plenitude a ser consumada t�o logo atinja a idade adulta; ao diverso, cada etapa da vida �, ao seu modo, um per�odo de relativa plenitude, que deve ser compreendida e acatada pela fam�lia, pela sociedade e pelo Estado.

O jovem se encaminha em dire��o � sua independ�ncia e maturidade, que v�o se traduzindo numa gradativa tomada de consci�ncia de si mesmo, pela observa��o do contexto social em que vive. Bem por isso, � da maior import�ncia que o jovem tenha acesso a informa��es verdadeiras a respeito de quest�es que envolvam temas sexuais, doen�a e, at�, morte.

No dizer de Ubaldino Calvanto Solare, referindo-se ao novo regime legal estabelecido para a inf�ncia e juventude, "o Estatuto considera que o adolescente, em determinadas circunst�ncias, possui a maturidade suficiente para formar sua opini�o e decidir sobre certos assuntos que o podem afetar e concernem � sua vida pr�pria e seu destino" (cite-se como exemplos nesse campo o seu necess�rio consentimento para ado��o, bem como, em caso de remiss�o, a sua concord�ncia quanto � medida s�cioeducativa estabelecida pelo Minist�rio P�blico ou pela autoridade judici�ria, entre outros).

Assim sendo, pode-se dizer que, quanto �s pessoas com idade inferior a dezesseis anos que precisam ou desejam realizar o exame para detec��o de anticorpos do v�rus HIV, � necess�ria a autoriza��o dos pais ou respons�vel. Por�m, � de se levar em conta certas situa��es sociais dos adolescentes, cujas especificidades induzem a um tratamento diferenciado. A seguir, elencam-se algumas hip�teses de maior incid�ncia:

a) adolescentes internos ou abrigados em casa de atendimento: os adolescentes que desejam fazer o exame devem receber o resultado acompanhados do m�dico da entidade e da pessoa que indicarem como refer�ncia;

b) adolescentes que possuem v�nculos familiares debilitados, tendo que depender de seus pr�prios esfor�os para preencher todas as suas necessidades b�sicas, por elegerem a rua como seu espa�o de moradia lazer e trabalho: o pr�prio adolescente poder� solicitar a realiza��o do exame e poder� receber a comunica��o do resultado diretamente, sem obrigatoriedade da presen�a dos pais ou respons�vel;

c) adolescentes que se encontram em normal conviv�ncia dentro do ambiente familiar: neste caso, os pais ou respons�vel devem fazer o acompanhamento do adolescente, tanto quando da feitura do exame, como quando da comunica��o do resultado. Se os pais manifestarem a vontade de realizar o exame em seus filhos, poder�o faz�-lo se estes forem absolutamente incapazes (com idade inferior a dezesseis anos). Caso o filho seja relativamente incapaz (com idade compreendida entre dezesseis e vinte e um anos), poder� ele pr�prio solicitar a realiza��o do exame, por�m com a assist�ncia dos pais ou respons�vel. E, por fim, se houver conflito entre a vontade dos pais e do filho relativamente incapaz, prevalece a vontade deste �ltimo.

III - ADO��O

O instituto da ado��o de crian�as e adolescentes est� atualmente regulado pelo Estatuto da Crian�a e do Adolescente ( Lei no 8.069/90), que, como na Constitui��o Federal (art. 227, � 6o), atribui ao adotivo a condi��o de filho, com os mesmos direitos e deveres.

No que se refere � realiza��o de exames para detec��o de anticorpos do v�rus HIV em crian�as e adolescentes encaminhados para a ado��o, reporta-se a parecer realizado por esta subcomiss�o, datado de 14 de setembro de 1993, no qual se manifestou expressa contrariedade � realiza��o compuls�ria destes exames, pois consistiriam tais condutas em medidas ilegais e eticamente reprov�veis, conforme explana��o do item anterior.

O magistrado, para requisitar a realiza��o do exame, deve se guiar por crit�rios cl�nicos e epidemiol�gicos. O m�dico, de igual sorte, s� dever� atender � requisi��o se esta estiver fundamentada nestes crit�rios, os quais justificariam a realiza��o do exame.

IV - SIGILO PROFISSIONAL

Muito embora a legisla��o penal (art. 154, do C�digo Penal) e o C�digo de �tica M�dica (art. 102) pro�bam a viola��o de segredo profissional, o Conselho Federal de Medicina, ao aprovar a Resolu��o no 1.359, de 11 de novembro de 1992, disp�s de outro modo para a condu��o de casos especiais, assim se manifestando: "Ser� permitida a quebra do sigilo quando houver autoriza��o expressa do paciente, ou por dever legal (ex.: notifica��o �s autoridades sanit�rias e preenchimento de atestado de �bito) ou por justa causa (prote��o � vida de terceiros: comunicantes sexuais ou membros de grupos de uso de drogas endovenosas, quando o pr�prio paciente recusar-se a fornecer-lhes a informa��o quanto � sua condi��o de infectado)" (Resolu��o no 1.359, art. 2o, par�grafo �nico, CFM). Da mesma forma procederam os Conselhos Regionais de Medicina do Paran� (Parecer no 0266/92, CRM/PR, aprovado em 6 de julho de 1992) e do Rio de Janeiro (Parecer no 100/92, CREMERJ).

A justifica��o apresentada pelos referidos Conselhos � a de que, em havendo recusa do paciente em comunicar o diagn�stico HIV positivo, � l�cito ao m�dico cientificar o parceiro sexual do paciente, contra a vontade deste, "uma vez que o que se est� a proteger se sobrep�e aos motivos pessoais do paciente, ocorrendo assim, justa causa". Tal medida se imp�e em fun��o de perigo iminente, configurando-se ato de preserva��o de bens jur�dicos do mais alto valor, quais sejam, a vida e a integridade f�sica de terceiros.

A exist�ncia do sigilo, protegido em lei, n�o significa a absoluta impossibilidade de revela��o dos fatos de que se tenha conhecimento em virtude do exerc�cio profissional. Bem ao contr�rio, a manuten��o do segredo s� se justifica at� o ponto em que interv�m considera��es de outras ordens, fatores axiologicamente mais relevantes, de que s�o exemplos a regra determinante da den�ncia, pelo m�dico, �s autoridades sanit�rias de doen�a cuja notifica��o � compuls�ria (art. 269, do C�digo Penal), bem assim a comunica��o a parceiros sexuais da sorologia HIV positiva, quando o paciente injustificadamente se recusar a prestar-lhes essa informa��o.

V - RESPOSTAS �S INDAGA��ES

Diante destas considera��es, passa-se a responder �s quest�es suscitadas pela Regional de Sa�de de Uni�o da Vit�ria:

1. Solicita��o, por meio de mandado judicial, da realiza��o de teste para detec��o de anticorpos do v�rus HIV em crian�a ou adolescente encaminhado para a ado��o: o m�dico s� dever� atender � solicita��o se houver dados cl�nicos ou epidemiol�gicos que fundamentem a requisi��o do magistrado. N�o os havendo, dever� o m�dico justificar, por escrito, a sua recusa, fundamentando-a na legisla��o aplic�vel � esp�cie, bem como nas anteriormente referidas resolu��es do CRM e em pareceres desta comiss�o.

2. Solicita��o de exame por juiz de direito titular de comarca diferente daquela em que se situa o laborat�rio encarregado da sua realiza��o: a regra geral � a de que a solicita��o de provid�ncias em comarca diversa daquela em que atua o magistrado deve ser feita mediante a expedi��o de carta precat�ria. N�o obstante, h� exce��es, dentre as quais se inclui a exist�ncia de acordo entre os diferentes estados, quanto a comarcas cont�guas, para o cumprimento de ordens judiciais oriundas de autoridade com atua��o em outra localidade.

3. Solicita��o de exame, por meio de mandado judicial, sem fator epidemiol�gico que justifique a sua realiza��o e responsabilidade criminal do servidor p�blico pela recusa em a atender: conforme j� foi exposto, o m�dico s� dever� atender � solicita��o do juiz de direito se houver, para tanto, justificativa (fator epidemiol�gico ou cl�nico) que fundamente o pedido. Naturalmente, a recusa do profissional de sa�de poder� dar ensejo a procedimento penal pela pr�tica do delito de desobedi�ncia. Como a responsabilidade criminal � sempre pessoal, e n�o da institui��o a que o acusado perten�a, ser� ele quem ir� responder perante a justi�a.

� o que informa Hely Lopes Meirelles: "a responsabilidade criminal � a que resulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei federal. O il�cito penal sujeita o servidor a responder a processo crime e a suportar os efeitos legais da condena��o (CP, arts. 91 e 92)" (Direito Administrativo Brasileiro. S�o Paulo: Malheiros Editores, 1993. p. 418).

N�o � ocioso lembrar que a recusa, desde que justificada, n�o acarretar� nenhuma puni��o, pois descaracterizada estaria a desobedi�ncia.

4. Solicita��o de exame por pessoa com idade inferior a 18 anos: h� diferentes solu��es para as v�rias hip�teses poss�veis, conforme exposi��o inicial. N�o se tratando de adolescentes internos em entidades com idade inferior a 16 anos, deve ser ele acompanhado pelos pais, que o representam; com mais de 16 anos, pode solicitar por si mesmo o exame, mas tudo aconselha a que tamb�m seja acompanhado, se poss�vel. Tanto num caso como noutro, desnecess�rio se mostra a exig�ncia de documento por escrito.

5. Idade m�nima que deve ter o adolescente para solicitar a realiza��o do exame, sem autoriza��o dos pais ou respons�vel: a princ�pio, o adolescente que tem mais de 16 (dezesseis) anos pode solicitar a realiza��o do exame sem autoriza��o dos pais. As exce��es foram indicadas ao in�cio do parecer.

6. Realiza��o do exame em crian�a ou adolescente por solicita��o dos pais e com recusa do filho: se o adolescente for maior de dezesseis anos, ou seja, relativamente incapaz, e se houver conflito entre a vontade deste e dos pais ou respons�vel, prevalecer� a vontade do primeiro. Se contar com menos de dezesseis anos, prevalece a vontade dos pais ou respons�vel. � de se considerar, ainda, as recomenda��es oferecidas ao in�cio deste parecer, conforme a situa��o social em que se encontra o adolescente.

7. Informa��o do resultado do exame, feito em adolescentes, a seus pais: se o adolescente contar com mais de dezesseis anos e realizar o exame sem a companhia de seus pais ou respons�vel, n�o se dever� comunicar o respectivo resultado aos mesmos. Sendo de idade inferior, poder�o os pais ou respons�veis tomar conhecimento do resultado do exame realizado no seu filho, sem que esta conduta se caracterize quebra do sigilo profissional. Ainda aqui, indica-se que sejam observadas as recomenda��es oferecidas no item 1, deste parecer.

8. Possibilidade de solicita��o por juiz de direito de exame para pesquisa de anticorpos anti-HIV, por meio de mandado: a solicita��o do magistrado deve estar sempre fundamentada em dados epidemiol�gicos e cl�nicos, que justifiquem a realiza��o do exame para detec��o de anticorpos do v�rus HIV.

9. Procedimento adotado para realiza��o da ado��o internacional e compulsoriedade do exame: n�o procede a informa��o recebida pela Regional de Sa�de, pois inexiste exig�ncia deste exame, nas ado��es internacionais. A solicita��o para sua realiza��o deve ser feita, no caso de crian�a ou adolescente em processo de ado��o, pelo magistrado respons�vel, quando houver dados epidemiol�gicos ou cl�nicos que justifiquem a realiza��o do exame.

Conforme informa��o da Corregedoria da Justi�a - Coordenadoria do Servi�o Auxiliar da Inf�ncia e da Juventude/ SAI (Of. ri" 017/94), n�o h� normas pr�prias desta Coordenadoria, no que concerne � ado��o nacional e internacional. Informou-se, ainda, que se adota como par�metro somente determinar a realiza��o de testes para detec��o de anticorpos ao v�rus HIV em crian�as e adolescentes encaminhados � ado��o, por nacionais ou estrangeiros, quando existem dados cl�nicos ou epidemiol�gicos, que justifiquem a realiza��o do exame.

10. Exist�ncia de normas ou posicionamento do Minist�rio da Sa�de e da Comiss�o ante o exame para ado��o nacional e internacional, bem como para a realiza��o do exame em pessoas com idade inferior a dezoito anos: a Comiss�o Estadual de Controle e Preven��o da Aids, pela Subcomiss�o de �tica e Cidadania, j� se manifestou sobre a realiza��o do exame em crian�as e adolescentes encaminhados ou n�o a ado��o, em pareceres supra mencionados. De outra lado, desconhece-se qualquer posicionamento do Minist�rio da Sa�de sobre o tema.

11. Realiza��o do exame em adolescentes gr�vidas, usu�rias de drogas ou profissionais do sexo e solicita��o do exame: a princ�pio, haveria necessidade de pedido dos pais ou respons�vel para a realiza��o do exame, observando-se, por�m, as recomenda��es levadas a efeito quanto a adolescentes em situa��es peculiares, conforme as considera��es preliminares deste parecer.

12. Quebra de sigilo profissional: a divulga��o aos profissionais da equipe interdisciplinar que atendem o paciente com sorologia positiva para aids n�o caracteriza quebra do sigilo profissional. Por�m, a divulga��o aleat�ria do nome do paciente ou do estado cl�nico do mesmo a algu�m n�o autorizado por ele e n�o envolvido diretamente no atendimento, "mesmo que o fato seja de conhecimento p�blico ou que o paciente tenha falecido" (C�digo de �tica M�dica, cap. IX, art. 102, "a"), caracteriza o delito tipificado no C�digo Penal como de viola��o de sigilo. Ressalte-se que todos os demais profissionais envolvidos, al�m do m�dico, est�o sujeitos a esta imposi��o legal.

13. Revela��o do exame de paciente com sorologia positiva para aids para familiares: o m�dico s� poder� fazer a revela��o do resultado do exame ao c�njuge ou parceiro sexual, quando o paciente se recusar a faz�-lo.

14. Revela��o do resultado do exame ao c�njuge ou parceiro sexual: a equipe interdisciplinar que atende o paciente poder� procurar o c�njuge ou parceiro sexual por informa��es fornecidas pelo paciente.

15. Possibilidade de o membro do Conselho Tutelar encaminhar crian�a ou adolescente para realiza��o do exame para detec��o de anticorpos do v�rus HIV: somente poder� ser realizado o exame nas condi��es apresentadas no item 1, das considera��es preliminares deste parecer, n�o sendo permitido ao Conselho Tutelar determinar a realiza��o do exame.

MINIST�RIO P�BLICO DO ESTADO DO PARANA

PROCURADORIA GERAL DE JUSTI�A

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

COMISS�O ESTADUAL DE CONTROLE E PREVEN��O DA AIDS

SUB-COMISS�O DE �TICA E CIDADANIA

Marcos Bittencourt Fowler

Promotor de Justi�a

Cl�ia Oliveira Cunha

Psic�loga

Rosana Mara Brittes

Assessora Jur�dica

Denise Arruda Colin

Assistente Social

Fl�via Ramos Manoel

Estagi�ria

Tema: Paran� - Parecer da C�mara T�cnicas da �tica e Cidadania de dst/aids

Link: www.aids.gov.br/final/biblioteca/legislacao/vol3_37.htm